Koronatips 5 - Kontrakter

Publisert den 20. Mars 2020

Kontrakter - forpliktelser og risikovurdering i lys av korona, og hva med force majure?

Kontrakter er oftest gjensidig bebyrdende; en skal yte og en skal motta. I et gjensidig bebyrdende forhold er man egentlig i begge roller; man plikter å levere en ytelse, og så har man krav på en motytelse.

Og normalt vil det da være slik at man er berettiget og forpliktet til hver sin ytelse i kontraktsforholdet. Eksempelvis så skal den ene part yte en leveranse og motta et kronebeløp – samtidig som den andre part da skal yte et kronebeløp og motta leveransen.

Forståelse for disse forhold med hva man er forpliktet til, er helt avgjørende for å kunne vurdere riktig i forhold til force majeure.

Den situasjonen som har oppstått etter koronautbruddet, har aktualisert spørsmål om dette kan gi grunnlag for revidering eller kansellering av kontraktsforpliktelsen. Det gamle uttrykket Force Majeure har fått en plass i bevisstheten igjen. Force Majeure kan utvilsomt ha sin plass, men det skal vises stor varsomhet med å si at nå er det oppstått force majeure og dermed bortfaller avtalen.

Vi sier «det gamle uttrykk» fordi dette i de fleste forbrukerforhold nå er erstattet med det såkalte «kontrollansvaret». Det innebærer at leverandøren har et objektivt ansvar for avtalens oppfyllelse, med mindre mislighold ligger utenfor dennes «kontrollsfære». Det sentrale her er at forpliktelser faller bort som følge av en uforutsett utvikling som leverandøren ikke kunne påvirke eller kontrollere.

Force majeure er særlig aktuelt for avtaler om salg av varer og tjenester mellom næringsdrivende. Samtidig som kjøpslovens regler om force majeure har vært ansett som et utslag av et alminnelig gjeldende obligasjonsrettslig prinsipp, er det blitt mer vanlig å innarbeide dette så vel i standard- som individuelt forhandlede kontrakter. Hva klausulen innebærer og når den kan påberopes, må da vurderes ut fra den konkrete avtalen og tolkingen av den. Sier ikke avtalen noe, så kan nevnte obligasjonsrettslige prinsipp med tilhørende rettspraksis tjene til tolking og utfylling av kontrakten. Det vil imidlertid mest påregnelig foreligge noen åpenbare utfordringer for avklaring av majeure reguleringen i den enkelte kontrakt. For det første fordi force majeure-reguleringen i den aktuelle kontrakt kan være mer eller mindre tilpasset rådende forhold utløst av korona-pandemien. Og for det andre fordi det heller ikke er tilfang på relevant praksis som bidrar til belysning og avklaring.

Mange internasjonale kontrakter er underlagt engelsk kontraktsrett. Erfaringen derfra er at retten ofte legger til grunn en streng tolking, og at det er en høy terskel for å legge til grunn force majeure. Enkelte land, så vidt vi skjønner særlig Kina, skal også ha innført et såkalt «Force Majeure-sertifikat.» Særlig i kraft av den strenge norm som har blitt langt til grunn i engelsk rett, har det i britiske fagmiljøer vært fremført at et force majeure-sertifikat ikke kan tillegges betydning i seg selv, men at det like fullt må foretas en konkret tolking av den enkelte kontrakt og sammenholde dette med den faktiske situasjon.

Men, hvem – altså hvilken part i et kontraktsforhold - er det som kan påberope force majeure? Svaret på dette kan ta utgangspunkt i at den som har påtatt seg en forpliktelse etter en kontrakt, har et objektivt ansvar for å oppfylle/levere. Men denne oppfyllelsesplikten kan unntas hvis det foreligger force majeure. Force majeure fritar altså fra (oppfyllelses-) plikten i et kontraktsforhold hvis kvalifiserende årsaker innebærer oppfyllelseshindring, og slik at det da heller ikke foreligger erstatningsansvar for unnlatt oppfyllelse. Andre misligholdsvirkninger som prisavslag er derimot ikke falt bort. Kort fortalt; ved force majeure bortfaller oppfyllelsesplikten for leverandør, mens kjøper fritas for plikten til å betale.

Kan en som har kjøpt noe si at de som følge av koronasituasjonen ikke trenger det de har bestilt, og dermed påberope force majeure for å kansellere kontrakten? Det kan virke som at mange tror det, og opptrer i forhold til det, men slik er det ikke. Force majeure fritar fra oppfyllelsesplikt fordi det foreligger en oppfyllelseshindring, ikke fordi man ikke lenger trenger det man har kjøpt.
Men hva da hvis man kan ikke kan oppfylle fordi man på grunn av koronasituasjonen ikke har likvider. Med mindre betalingssystemet er rammet slik at det ikke er mulig å betale, er ikke pengemangel i seg selv blitt ansett å falle inn under force majeure.
Det er altså den som etter kontrakten skal levere noe, som kan fritas for oppfyllelsesplikten hvis det foreligger force majeure. Og da slik at den andre part normalt ikke trenger betale vederlag.

Det er flere irregulære forløp av kontrakter som følge av koronautbruddet. Og ensidig fokus mot force majeure kan være for snevert, og innebære at man ikke håndterer situasjonen optimalt. Typisk kan det tenkes spørsmål om avtalen kan revideres etter avtaleloven § 36. Dette kan også være et grunnlag for vurdering for den part som sitter med betalingsplikten, men som for eksempel er forhindret fra å nyttiggjøre seg ytelsen på grunn av koronasituasjonen. Dette blir i realiteten et spørsmål om plassering av risiko, som kan være sammensatt og vanskelig og langt fra være noen åpenbar og enkel vei til å fri seg fra betalingsforpliktelser.

Det som i lys av ovenstående er helt klart, er at den som er forhindret fra å levere på grunn av koronautbruddet bør gjøre en god vurdering av dette, og påberope force majeure som oppfyllelseshindring hvis det ut fra kontrakten og de nærmere forhold er grunnlag for det. Videre bør den andre part som kanskje ikke trenger leveransen lenger, vurdere å «sitte rolig i båten» og se om den som skal levere påberoper force majeure. Den andre part vil i så fall være fritatt for betalingsplikten. Hvis den andre parten bare kansellerer selv, kan de derimot være pliktig til å betale siden det ikke foreligger noen force majeure-utløst hindring for deres plikt i kontraktsforholdet. En annen ting er at det i så fall kan være grunn til å vurdere avtalerevisjon etter avtaleloven § 36.

Fortsatt diffust? La oss prøve med et eksempel, selv om uangripelige eksempler kan være vanskelige å finne. La oss si at det er bestilt catering med buffet for 50 personer til et selskap. Men bestiller ønsker ikke lenger å ha selskapet på grunn av smittefare, samtidig som det i dette eksemplet ikke er noen restriksjoner mot å samle 50 personer. Kan han da avbestille og fritas for betalingsplikt under henvisning til force majeure? Svaret må være nei. Bestillers plikt i avtaleforholdet er å betale for 50 kuverter, dette kan han gjøre uhemmet av koronautbruddet. Men hva hvis leverandøren blir forhindret fra å levere, for eksempel fordi alle ansatte blir satt i karantene med kort frist og det ikke lar seg gjøre å skaffe erstattere? Jo, da kan det tenkes at leverandøren unnlater å levere og påberoper force majeure. Og i så fall fritas bestiller fra betalingsplikten.

Så som et litt generelt råd kan det være at bestiller først avklarer om leverandøren under rådende forhold er i stand til å levere, før man eventuelt avbestiller. Og i så fall bør det samtidig gjøres en vurdering på om det er grunnlag for avtalerevisjon etter avtaleloven § 36, slik avtalen korrigeres noe. Videre må også konsekvensen av avbestilling vurderes, om avtalen fastsetter erstatning eller om det skal gjøres slik at det gjøres en konkret utmåling (som normalt vil innebære at det uansett skal betales mindre enn full pris).

Det kan ha store konsekvenser å unnlate å oppfylle ved å påberope force majeure på feil grunnlag. Og det kan like fullt gi unødvendig tap hvis man aksepterer at en avtale kanselleres under feil henvisning til force majeure. Følgelig bør man i begge disse posisjoner gjøre en god og kvalifisert vurdering på om koronapandemien gir grunnlag for å kansellere eller justere kontrakten. Denne vurderingen må knyttes til den enkelte kontrakts regulering og de konkrete forhold, og baseres på engelsk kontraktsrett hvis den faller inn under det.

Det bør videre vurderes om en selv kan risikere å komme i mislighold som følge av at man for eksempel blir illikvid eller ikke har tilgjengelig personell som følge av koronautbruddet. Førstnevnte begivenhet (at man blir illikvid) er som nevnt normalt ikke noe som kan påberopes som force majeure, og må derfor håndteres i lys av det. Eksempelvis ved å gå i dialog med leverandører. Sistnevnte (at man ikke har personell) kan være en force majeure-begivenhet, noe som bør vurderes ut fra den aktuelle kontraktssituasjon og de konkrete forhold.
Man bør imidlertid ikke utelukkende vurdere sin egen situasjon og oppfyllelse av egne forpliktelser. Det er sentralt også ha fokus mot sine kontraktsparter, hvordan er risikoen for at de ikke leverer som de skal på grunn av disse forhold. Kan det være at du selv ikke får ytelser på grunn av force majeure hos kontraktspart, og skal du i så fall innlede dialog med dem?

Dialog begge veier i næringskjeden man inngår kan være viktig for å finne gode løsninger, sikre drift og unngå tap. Og dette bør gjøres planmessig og derfor så tidlig som mulig, i stedet for at det først blir aktuelt når en leveranse uteblir og force majeure påberopes.
Man bør også vurdere sine kontraktsparters betalingsevne. Er det fare for at den svikter, bør det drøftes for å finne felles løsning som sikrer virksomhetene, men også ditt tilgodehavende.

Det bør uansett også være fokus på om kontrakter og oppgjør kan sikres gjennom forskudd, depositum, garanti eller forsikring. Det kan være grunn til å få til dialog gjennom verdikjeden og opp til bank, for å etablere gjensidig tillit og finne frem til en felles løsning som sikrer drift og ivaretar økonomien til alle involverte. Hvis hver enkelt virksomhet isolerer seg og kun tenker på egen økonomi, kan det lett stoppe opp. Eksempelvis ved at det stilles krav som kontraktsparten ikke makter å oppfylle under rådende situasjon. Det ligger nok i sakens natur at det også vil være nødvendig å involvere banken(e) i dette.

De siste dager er det mange næringsdrivende som har henvendt seg til gårdeiere for å få aksept for fritak for leie i kommende måneder. Flere gårdeiere har vist imøtekommenhet til dette, men gjerne signalisert at de ikke gjør det ubetinget, og vil vurdere det ut fra de konkrete forhold. Og det er naturlig, da det er mindre grunn for gårdeier å overta den tilfeldige inntrufne risiko for en leietaker med solid økonomi enn en som rammes hardt av koronautbruddet. Noen gårdeiere har vært mer uvillige til å løse hele sitasjonen i et topartsforhold, og vist til at det ikke er naturlig å velte hele den tilfeldige risiko på dem, men at bankene og Staten også må ta en del. De er også et naturlig og forståelig standpunkt. Bankene er ansvarsbevisste og imøtekommende i situasjonen, men heller de vil neppe ta et ubetinget ansvar for en del. Det må regnes med at de vil se an den enkelte gårdeier, og være mer villig til å ta en del for en gårdeier med liten bæreevne enn en som er solid forankret selv.

Næringsleiesituasjonen viser nettopp verdien av å se gjennom hele verdikjeden. Og at det kan være naturlig å se konsekvens og bæreevne for den enkelte, og så finne frem til en konkret fornuftig fordeling av leiekostnaden/leietapet.

Det bør ellers vises bevissthet i forhold til at koronautbruddet nå er kjent og derfor ikke vil innebære noen force majeure for kontrakter som inngås heretter. Det er nå nødvendig å gjøre en vurdering av om man har nødvendig tilgang på underleveranser, at man har nødvendig tilgang på egen arbeidslikviditet, og en disponibel arbeidsstokk m.v. I rådende situasjon må det vises særlig oppmerksomhet mot dette. Bommes det på dette, vil det nødvendigvis innebære objektivt ansvar for kontraktsbrudd for virksomheten i det force majeure-unntak ikke lenger er påregnelig. Men det er naturlig å anta at dette også kan reise spørsmål om ansvar ut over dette, herunder etter det såkalte styreansvaret. Siden koronautbruddet ikke vil være force majeure-begivenhet for nye kontrakter, kan det være aktuelt å vurdere særskilte klausuler som gir partene forutberegnelighet og reduserer risiko. Det kan typisk være at det opplyses hva som skal gjøres for å forsøke å sikre oppfyllelse i rådende situasjon, at det inntas særskilte bestemmelser om fremdrift og underretning, og at dette kombineres med forbehold, reduserer garantier mv.

Se oversikt over våre øvrige artikler i serien om koronatips her


Beredskapsteam

Advokatfirma Lunde Robertsen AS har etablert et beredskapsteam som bistår våre klienter og andre som ved behov for håndtering av utfordringer som følger med koronasituasjonen. Våre team ledes av en av våre partnere og settes sammen avhengig av sakens omfang og kompleksitet. Ved behov for kapasitet eller spesialkompetanse ut over det vi besitter, har vi gode samarbeidsparter innenfor de ledende juridiske miljøer i akademia og landets mest spesialiserte advokatmiljøer.