Innleid ressurs eller fast ansatt?

Publisert den 28. September 2016

Mange virksomheter går fra tid til annen til innkjøp av tjenester i stedet for- eller i tillegg til å benytte egne ansatte. Dette gjelder både innen privat (typisk eksempler vil være innenfor bygg- og anleggsbransjen, for ingeniører og ulike konsulenter) og offentlig virksomhet (typisk har kommuner i en del tilfeller benyttet oppdragstakere som alternativ til ansettelser).

Grensen mellom arbeidstaker og oppdragstaker kan være uklar og er ikke alltid lett å trekke. Ikke desto mindre er sondringen av stor betydning, blant annet fordi den:

• Er avgjørende for anvendelsen av arbeidsmiljøloven.

o Med unntak av arbeidsmiljøloven § 2-2 om forsvarlig arbeidsmiljø, gjelder ikke arbeidsmiljøloven for oppdragstakere.

o Oppdragstakere har ikke det vern som ligger i arbeidsmiljøloven (herunder regler om arbeidstid og stillingsvern).

o Oppdragsgiver står dermed langt friere til f.eks oppsigelse av avtalen hvis det gjelder en oppdragstaker enn en ansatt


• Har betydning for anvendelse av ferielovens regler, krav på sykepenger fra arbeidsgiver og folketrygdloven, samt med hensyn til plikt til trekk og innbetaling av skatt og arbeidsgiveravgift, samt merverdiavgiftsmessig behandling (for eventuell mva pliktig virksomhet).
Det er følgelig mange grunner til at en som ønsker et arbeid utført vil foretrekke å engasjere en oppdragstaker i stedet for å gå til ansettelse. Men; det er ikke slik at man ved å inngå en oppdragsavtale dermed kan avtale seg bort fra de regler og bestemmelser som gjelder for arbeidsforhold. Vi skal nedenfor se nærmere på sondringen mellom oppdragstaker og ansatt i et arbeidsrettslig perspektiv.

Det er ingen klar lovregulering av grensen mellom arbeidstaker og oppdragstaker. En viss veiledning gir arbeidsmiljøloven § 1-8, som fastsetter at

«Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid i annens tjeneste.»

Men hva som nærmere ligger i det å utføre arbeid i annens tjeneste er ikke nærmere avklart. Det som er helt på det rene er at det på ingen måte er tilstrekkelig bare å inngå en oppdragsavtale. Hvorvidt arbeidet utføres i en annens tjeneste og dermed skal anses som et arbeidsforhold, må uansett avgjøres ut fra en konkret vurdering av de underliggende faktiske forhold.

Gjennom rettspraksis er det trukket opp nærmere retningslinjer for når et forhold skal regnes som et ansettelsesforhold uavhengig av hvordan partene selv har klassifisert det i sin avtale. Basert på denne rettspraksis har så lovgiver i en opplisting (inntatt på side 73 i ot.prp.nr 49 for 2004-2005) presisert kriteriene som taler for å anse avtalen som et arbeidsforhold:

- Om arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet, uten å kunne bruke medhjelpere for egen regning.

- Om arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet.

- Hvorvidt arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler nødvendig for å utføre arbeidet.

- Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet.

- Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn.

- Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister. Det arbeides hovedsakelig for én arbeidsgiver.


Problemstillingen var nylig opp i en sak hvor Høyesterett avsa dom 23. juni 2016 (Finnes på lovdata.no med referanse HR-2016-1366-A). Saken gjaldt en kvinne med oppdrag som avlaster for en familie med særlig tyngende omsorgsarbeid. Det var inngått oppdragsavtale, men spørsmålet Høyesterett tok stilling til var om hun likevel skulle anses som ansatt og da med rett til feriepenger i tillegg til avtalt vederlag. Kvinnen hadde siden 2003/2004 vært avlaster for familien til en gutt med særlig omsorgsbehov. På bakgrunn av tildelingsvedtak, hadde kommunen og kvinnen i årevis inngått flere tidsbegrensede oppdragsavtaler om avlastning og støttekontakt. Av avtalene fremgikk at kvinnen pliktet å sende rapport til kommunen to ganger i løpet av avtaletiden, som vanligvis gjaldt for to år om gangen, og det var avtalt gjensidig oppsigelsesfrist på én måned. Kvinnen reiste søksmål mot kommunen med krav om å anses som arbeidstaker, med blant annet rett til feriepenger.

Kommunen avviste at kvinnen måtte anses som arbeidstaker, blant annet fordi oppdragene ble utført uten noen form for innblanding eller arbeidsledelse fra kommunen. Kvinnen derimot, anførte at det eksisterte et avhengighets- og underordningsforhold, blant annet da hun var underlagt kommunens ledelse og kontroll hvor kommunen hadde rettslig adgang til å instruere henne.

Etter at de lavere rettsinstansene begge konkluderte med at kvinnen var å anse som arbeidstaker, anket kommunen saken til Høyesterett.

Høyesterett tar utgangspunkt i de syv vurderingskriterier som fremkommer i ot.prp nevnt ovenfor. Men påpeker samtidig at det skal foretas en helhetsvurdering, og at opplistingen ikke kan anses uttømmende. Høyesterett viser videre til at det er en klar intensjon om at det skal vernes om den beskyttelse som følger av arbeidsmiljøloven (samt ferieloven mv), og at arbeidstakerbegrepet derfor skal gis en vid tolkning. Etter å ha gjennomgått de konkrete forhold i saken, kom Høyesterett til at kvinnen skulle anses som ansatt i kommunen.

Dommen kan få innvirkning for mange som arbeider i omsorgsyrker og også innenfor andre yrkesgrupper for eksempel innenfor bygg- og anleggsbransjen hvor bruk av oppdragsavtaler er utbredt. Det er viktig så vel for arbeidsgivere/oppdragsgivere som oppdragstakere å være klar over dette:

Selv om det er inngått en oppdragsavtale, så kan oppdragstaker likevel være å anse som arbeidstaker med det vern dette gir etter arbeidsmiljøloven (rett til feriepenger, regulering av arbeidstid, oppsigelsesvern mv).
Virksomheter som ønsker å organisere seg med selvstendig oppdragstakere i stedet for å gå til ansettelser, bør følgelig foreta en grundig forhåndsvurdering. Likeledes bør personer som har inngått oppdragsavtaler være bevisst på at de i realiteten kan være å anse som ansatte med de rettigheter og vern dette innebærer.

Les den fullstendige dommen


Lunde Robertsen bistår i arbeidsrettslige spørsmål, herunder knyttet til spørsmål om organisering og grensegang mellom arbeidstaker/oppdragstaker.